Men spreekt van een overdracht van een onderneming wanneer er zich een wijziging van de (juridische) werkgever voordoet die het gevolg is van een overgang van een onderneming of van een gedeelte van een onderneming krachtens overeenkomst. In deze gevallen is de Collectieve Arbeidsovereenkomst n° 32 bis (hierna ‘CAO 32 bis') verplichtend van toepassing.

De bepalingen van CAO 32 bis regelen enkel de rechten van werknemers in geval van een conventionele overdracht van onderneming met een wijziging van werkgever.

Van een overdracht van onderneming in het kader van CAO 32 bis is slechts sprake bij overname van een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend.

De CAO 32 bis brengt onder meer de volgende gevolgen met zich mee:

• de automatische overgang van alle arbeidsovereenkomsten bestaand op het moment van de overdracht, van de overdragende vennootschap naar de verkrijgende vennootschap;
• het behoud van alle rechten en plichten voortvloeiend uit de overgedragen arbeidsovereenkomsten, te respecteren door de verkrijgende vennootschap als nieuwe werkgever;
• de gehoudenheid in solidum tot betaling van de op het tijdstip van de overgang bestaande schulden die uit de op dat tijdstip bestaande arbeidsovereenkomsten voortvloeien, met uitzondering van de schulden op grond van aanvullende regimes van sociale voorzieningen;
• ontslagverbod omwille van de overgang, tenzij ontslag omwille van dringende redenen of omwille van economische, technische of organisatorische redenen.

De vraag stelde zich onlangs of een weknemer mag weigeren om mee over te gaan naar de nieuwe werkgever.

De overgang van alle op het moment van de overgang bestaande arbeidsovereenkomsten gebeurt automatisch: er is geen (uitdrukkelijk) akkoord vanwege de betrokken werknemers vereist. De betrokken werknemers krijgen een nieuwe werkgever in hun arbeidsovereenkomst.

Het bovenstaande staat er evenwel niet aan in de weg dat de werknemer kan weigeren om over te gaan naar de overnemer, met als gevolg dat geen arbeidsovereenkomst tot stand komt tussen de werknemer en de overnemer.

Verscheidene arresten van het Europese Hof van Justitie hebben de werknemer in dergelijke gevallen in het gelijk gesteld. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie mag de Europese Richtlijn (die aan de basis ligt van CAO 32 bis) immers geen verplichting inhouden voor de werknemer om voor de nieuwe werkgever te presteren, omdat een dergelijke verplichting de grondrechten van de werknemer zou aantasten, die vrij moet zijn in de keuze van zijn werkgever en die niet kan worden verplicht te werken voor een werkgever die hij niet vrijelijk heeft gekozen.

In geval van weigering om mee over te gaan laat het Hof de keuze vrij aan de lidstaten om te bepalen wat er met de bestaande arbeidsovereenkomst met de vervreemder (de vorige werkgever) dient te geschieden. Deze arbeidsverhouding kan ofwel verdergezet worden dan wel beëindigd worden.

De Belgische rechtspraak lijkt het principe te hanteren dat de werknemer, indien hij niet wenst over te gaan, zelf zijn arbeidsovereenkomst versus de bestaande werkgever, dient te verbreken mits het presteren van een opzeggingstermijn of de betaling van een opzeggingsvergoeding. Indien de werknemer weigert arbeidsprestaties te leveren na de overdracht wordt hij geacht zelf de arbeidsovereenkomst te verbreken.

Zo heeft het arbeidshof te Luik reeds geoordeeld dat, hoewel de overgang van onderneming in beginsel van rechtswege plaatsvindt, en dit dus zonder toestemming van de overgedragen werknemers gebeurt, het niet verboden is dat partijen in de overeenkomst van overdracht van onderneming overeenkomen dat bepaalde werknemers die normalerwijze zouden overgedragen worden, in dienst van de overdrager blijven mits de uitdrukkelijke toestemming van de desbetreffende werknemers.

Conclusie is dat CAO 32 bis zich dus niet verzet tegen het niet meegaan van werknemers naar de overnemer van een onderneming of handelszaak, maar dat er wel degelijk een (bij voorkeur) schriftelijke toestemming dient te zijn van de betrokken werknemers.