In de prakijk gebeurde het frequent dat een bedrijfsleider zijn aandelen verkocht aan (of inbrachtin) een eigen holdingvennootschap. Hierop realiseerde de bedrijfsleider dan een meerwaarde die belastingvrij was.

De redenen voor deze verkoop waren veelal velerlei:

• centralisatie van de aandelenparticipaties in één holding
• de wens om gelden (belastingvrij) uit de vennootschappen te onttrekken
• betere financieringsmogelijkheden op niveau van de holding
• uitkoop van andere aandeelhouders
• gecentraliseerd beheer in hoofde van de holdingvennootschap/managementvennootschap
• opvolgingsproblematiek
• vermogens- en successieplanning
• ...

De fiscus zag in deze verrichting graten en wou de belastingplichtige belasten op de gerealiseerde meerwaarde. Hij stelde dat de meerwaarde op deze verrichting niet paste in het normaal beheer van privé vermogens en derhalve als diverse inkomsten aan 33 procent belastbaar.

Maar zelfs als de oprichting van een holdingvennootschap (louter) fiscaalrechtelijk geïnspireerd zou zijn, is dat geenszins verwerpelijk. Het is immers geen misdrijf om te trachten op een legale manier belastingen te besparen. Is het immers geen normaal beheer van een "bonus pater familias" om zijn vermogen zo goed mogelijk in stand te houden en uit te bouwen? Maar vooral de verdere vermogens- en successieplanning blijkt een reden te zijn om vroeg of laat over te stappen naar een holdingstructuur.

Holding om ondernemingsgroep over te kunnen dragen aan kinderen

Zo heeft een Belgische pater familias bijvoorbeeld jaren geleden één of meerdere vennootschappen opgericht en in de loop der tijd uitgebouwd tot een succesvolle ondernemingsgroep, die centraal moet worden beheerd. Daarenboven wordt hij al wat ouder en denkt hij zowel aan de (geleidelijke) overdracht van de controle aan één van zijn kinderen en de overdracht van de groep zelf aan de volgende generatie(s). Uiteraard wil hij dat doen zonder al te zware fiscale gevolgen, aangezien zo'n fiscale last nefast zou kunnen zijn voor de ondernemingsgroep.

Op aanraden van een adviseur wordt er een holdingvennootschap opgericht, waaraan de aandelen van de groepsvennootschappen worden overgedragen, deels door inbreng, deels door verkoop (met schuldigblijven van de koopprijs). De aandelen van de holdingvennootschap zelf worden overgedragen aan een Nederlandse Stichting-Administratiekantoor of een Belgische Private Stichting in ruil voor certificaten die dan onder voorbehoud van vruchtgebruik (en onder welbepaalde voorwaarden) worden geschonken aan de kinderen.

Aldus worden alle aandelen gecentraliseerd, wordt er ook een centraal en vereenvoudigd beheer gecreëerd en is de vermogensoverdracht naar de volgende generatie verwezenlijkt, zonder dat dit onmiddellijk leidt tot het veriies van de controle bij de pater familias en/of zijn wederhelft, en met behoud van een levenslang inkomen.

Het antwoord daarop van de fiscus: dat is geen normaal beheer. Gevolg: de meerwaarden gerealiseerd bij de overdracht van de aandelen aan de holdingvennootschap zijn belastbaar door toepassing van artikel 90, 1° van het W.I.B. 1992.

Menig pater familias kreeg op die manier een belastingaanslag toegestuurd aan een tarief van maar liefst ongeveer 35 % (terwijl er vaak geen enkele uitkering was gebeurd aan de pater familias waarmee hij die aanslag zou kunnen betalen).

De fiscus gaat daarbij echter uit van een te ruime en aldus verkeerde interpretatie van artikel 90, 1° van het W.I.B. 1992, wanneer hij beweert dat de centralisatie van de aandelen binnen een holdingvennootschap zonder meer geen normale verrichting uitmaakt en louter op die basis overgaat tot belasting. Een correcte lezing van artikei 90, 1° van het W.I.B. 1992 maakt duidelijk dat de wetgever twee voorwaarden stelt
aan de belastbaarheid van winst of baten buiten het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid. De fiscus draagt de bewijslast van het vervuld zijn van die twee voorwaarden en niet de belastingplichtige.

Ten eerste moet de fiscus bewijzen dat de winsten of baten voortkomen uit enige prestatie voor derden, verrichting van commerciële of industriële aard, speculatie of uit diensten bewezen aan derden.

Ten tweede moet de fiscus het bewijs leveren dat het niet gaat om normale verrichtingen van beheer van een privé-vermogen bestaande uit onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwerpen.

De fiscus heeft in het kader van artikel 90, 1° van het W.I.B. 1992 dus een zware dubbele bewijslast.

Maar in vele komt de fiscus niet toe aan die bewijslast. Hij ging ervan uit dat meerwaarden gerealiseerd bij de overdracht van aandelen aan een holdingvennootschap automatisch belast moeten worden conform artikel 90, 1° W.I.B. 1992. Dat standpunt van de Administratie leidde tot zeer veel rechtsonzekerheid bij belastingplichtigen die van plan waren om hun zaken aldus te regelen (en bij belastingplichtigen die zo'n herstructurering al hadden doorgevoerd maar de fiscus nog niet over de vloer hadden gekregen),

Aan die rechtsonzekerheid is nu min of meer een einde gekomen door tussenkomst van de rulingcommissie nieuwe stijl, de Dienst voor voorafgaande beslisisngen. Tijdens de gesprekken over de rulingaanvragen met betrekking tot de "interne verhangingen", heeft de rulingdienst in drie recente gevallen constructief meegezocht naar een elegante oplossing om uit de impasse te geraken.

Een eerste oplossing bestond in de niet-toepassing van artikel 90, 1° van het W.I.B. 1992 door inroeping van de Europese Fusierichtlijn. Maar die oplossing kon niet worden toegepast op alle voorliggende zaken en zou aldus aanleiding hebben kunnen geven tot discriminatie.

Daarom is men gekomen tot een alternatief, dat er zeer veralgemenend op neerkomt dat de rulingdienst een overdracht van aandelen aan een holdingvennootschap die onder de controle staat van de overdragende pater familias, niet beschouwt als abnormaal beheer - en de meerwaarden die bij zo'n transactie worden gerealiseerd, niet belast door toepassing van artikel 90, 1° W.I.B. 1992 - op voorwaarde dat de pater familias gedurende drie jaar geen (verhoogde) fiscaal gunstige uitkering verkrijgt uit die holdingvennootschap. Hij mag de holding dus niet gebruiken om op een fiscaalvriendelijke manier geld uit te keren aan zichzelf (of niet méér dan voorheen).

Concreet is de rulingdienst de mening toegedaan dat een interne verhanging een normaal beheer is als de pater familias een viertal engagementen aangaat en op voorwaarde dat hij het verslag van de revisor inzake de waardering van de over te dragen aandelen overmaakt aan de rulingdienst.

Zo moet de pater familias het engagement aangaan dat gedurende een periode van drie jaar te rekenen vanaf de overdracht:

• het kapitaal van de holdingvennootschap niet wordt verminderd door terugbetaling aan de aandeelhouders;
• de dividendstroom van de werkvennootschappen aan de holdingvennootschap niet substantieel stijgt ten opzichte van het verleden. Daarvan mag wel worden afgeweken als het de bedoeling is dat de holding (hetzij rechtstreeks hetzij door nieuwe of bestaande dochters) nieuwe investeringen doet die moeten worden gefinancierd; maar als dat zo is mag die eventueel verhoogde dividenduitkering in geen geval doorvloeien naar de aandeelhouders (zelfs niet als dat gebeurt door middel van een dividenduitkering van de holdingvennootschap naar de pater famiiias met inhouding van de 25 % roerende voorheffing);
• de eventuele managementvergoeding(en) die de holdingvennootschap ontvangt van de werkvennootschap(pen), niet substantieel stijgt ten opzichte van de managementvergoedingen die de werkvennootschappen voorheen betaalden aan de pater familias. Als de holdingvennootschap werknemers tewerkstelt met een «ondersteunende/uitvoerende» functie (bv. administratie, onderhoud van gebouwen e.d.), mogen de door de holding aan de werkvennootschap(pen) gefactureerde bedragen, wel worden gekoppeld aan een costplus-vergoeding;
• het kapitaal van de werkvennootschap(pen) niet wordt verminderd door terugbetaling aan de aandeelhouder(s). Een kapitaalvermindering is wel toegelaten om al dan niet via (nieuwe of bestaande) dochtervennootschappen van de holding nieuwe investeringen te verrichten die moeten worden gefinancierd.

Ten gronde kan het standpunt van de rulingdienst worden betwist aangezien er nog steeds vanuit wordt gegaan dat de overdracht van aandelen aan een eigen holding automatisch een daad is van abnormaal beheer (en er slechts van dat principe afgeweken kan worden onder de vier genoemde voorwaarden) en er aldus voorbij wordt gegaan aan de dubbele bewijslast die artikel 90, 1° W.I.B. 1992 oplegt aan de fiscus. Gelukkig geeft het merendeel van de rechtspraak de belastingplichtige daarin gelijk.

Maar het standpunt van de rulingdienst neemt wel de rechtsonzekerheid weg, althans voor wat betreft de herstructureringen waarbij de aandelen van de werkvennootschappen worden ingebracht in de holdingvennootschap. Dat standpunt van de rulingdienst kan als algemeen worden beschouwd, d.w.z. van toepassing op alle gevallen van interne meerwaarden bij inbreng. Anderzijds weigert de rulingdienst vooralsnog positieve rulings te geven in gevallen waarbij de aandelen worden verkocht aan de eigen holdingvennootschap (toch als het om een controleparticipatie gaat; bij verkoop aan derden is er overigens in principe geen enkel probleem, maar zelfs dan nog is de vraag wie als een derde beschouwd moet worden). Nochtans zien wij ten gronde geen verschil tussen de situatie waarbij een pater familias zijn aandelen inbrengt en de situatie waarbij hij zijn aandelen (gedeeltelijk) verkoopt. Is verkoop minder normaal dan inbreng? Ook bij een verkoop kunnen immers de vermelde engagementen voor drie jaar worden aangegaan. Misschien is een verdere evolutie van het standpunt van de rulingdienst in de toekomst nog denkbaar.

Als bepaalde rechtspraak (naar onze mening verkeerdelijk) toch tot de conclusie zou komen dat de meerwaarden die gerealiseerd worden bij een interne verhanging, automatisch belastbaar zijn onder artikel 90, 1° W.I.B. 1992, zoals de fiscus voorhoudt, kan men zich hopelijk op dit nieuwe standpunt van de rulingdlenst baseren om in de thans hangende rechtzaken uitspraak te doen in het voordeel van de belastingplichtige, zeker als blijkt dat hij de facto de genoemde engagementen heeft nageleefd gedurende de drie jaar na de overdracht.

In een ander geval ging het om vier broers die elk 25 % hadden van zes werkvennootschappen uit de sector van de verkoop, het onderhoud en de verhuur van auto's. Ze wilden hun aandelen gezamenlijk overdragen aan een nieuw op te richten holding waarin ze bestuurder zouden zijn. De bedoeling van die operatie was een centralisatie van de operationele werking van de groep. Met name zou de holding gespecialiseerd personeel aanwerven voor activiteiten die gemeenschappelijk zijn voor alle werkmaatschappijen: marketing, financieel management, personeelsbeleid, administratie, informatica, milieumanagement. In ruil voor de hoger besproken engagementen besliste de rulingdienst ook in dit geval positief (nr. 300,274, 24 juni 2005).